פסק-דין בתיק עע"ם 7111/03

הנשיא א' ברק:

           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, בו נדחתה עתירה שהופנתה כנגד תוצאותיו של מכרז לחכירת מגרש מטעם מינהל מקרקעי ישראל.

1.        מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל) פרסם (במרץ 2003) מכרז לחכירת מגרש בחיפה (מכרז מספר חי/71/2003). מסמכי המכרז אינם חד משמעיים לגבי ייעוד החכירה. מצד אחד, על חוברת המכרז נכתבה הכותרת: "הזמנה לקבלת הצעות לחכירת מגרש לבניית מעונות לסטודנטים ברחוב כלפון בשכונת קרית אליעזר - בחיפה". בתנאים למכרז הזמין המינהל את הציבור להציע הצעות לחכירת מגרש לבניית 10 יחידות דיור. בתנאי המכרז נאמר כי בהתאם לתוכניות בניין עיר, יעוד המגרש לבניית מעונות לסטודנטים. טופס ההצעה של משתתפי המכרז (נספח ב' למכרז) מוכתר באופן זהה ("הנדון: הצעה לחכירת מגרש לבניית מעונות לסטונדרטים ברחוב כלפון בשכונת קרית אליעזר בחיפה"). מצד שני, נכללו בחוברת המכרז הוראות ומסמכים הנוגעים לחכירה לשם בניית יחידות דיור רגילות המיועדות למכירה. כך, בסעיף 5 לתנאי המכרז נדרש היזם להצהיר כי יהיה אחראי לכל הפעולות המשפטיות הנדרשות והכרוכות בטיפול ב רוכשי היחידות עד לרישום זכויותיהם בלשכת רישום המקרקעין. כמו כן, בחוברת המכרז נכללו מסמכים בדבר תכנית המתאר המקומית, לפיהם מיועדים המקרקעין למגורים (לאו דווקא למעונות לסטודנטים). בנוסף, בחוברת המכרז נכללו נוסחים סטנדרטיים של חוזה פיתוח וחוזה חכירה, בהם משתמש המינהל בעסקאות חכירה לשם בנייה רגילה למגורים, וללא כל התייחסות לבניית מעונות לסטודנטים.

2.        למכרז הוגשו שלוש הצעות. המשיבה 3 הגישה הצעה בסכום של 1,050,000 ש"ח; צד שלישי הגיש הצעה בסכום נמוך יותר; המערערת הגישה את ההצעה הגבוהה ביותר, על סך 1,620,000 ש"ח. ואולם, בהצעתה לא הסתפקה המערערת בציון הסכום המוצע למגרש, אלא הוסיפה, בסופו של העמוד האחרון להצעה, את ההתנייה הבאה:

" הצעתנו זו מותנת במפורש:

א- למרות כל האמור בהצעה זו לגבי הצורך בבניית בנין מעונות לסטודנטים אנו מתנים את הצעתנו בכך שאם במידה ויתברר שהתנאים והאפשרויות המעשיות הנדרשות לבניית המבנה כמעון למגורי סטודנטים, ואפשרות שיווקו לסטודנטים בלבד, אינן כדאיות, ריאליות ומעשיות, ובלתי ניתנות למימוש, הרי נהיה זכאים לבנות בניין מגורים רגיל, המורכב ממספר דירות הנע בין 8 ל-10 יח"ד, אשר בסופו של דבר ישווקו לכל דורש, כולל סטודנטים ואחרים.

ב- במקרה האמור הסכום המוצע יהא סופי ולא נדרש להוסיף תשלום כל שהוא לבניה למכירה למגורים, והדבר לא ייחשב כשיפור.

ג- ההחלטה בניה למכירה למגורים תהא לפי שקול דעתנו והחלטתנו הבלעדית, ללא כל צורך בקבלת הסכמה חוזרת או אישור ממנהל מקרקעי ישראל או כל גורם אחר.

ד- תנאי הרכישה ומסמכי הרכישה כולל חוזה הפיתוח וחוזה החכירה וכל מסמך רלוונטי אחר יותאמו לבניה למכירה למגורים"

תוספת זו מהווה, לכאורה, חריגה מהוראות המכרז, שכן בסעיף 8 לתנאי המכרז נקבע כי "ההצעה תוגש אך ורק בחוברת מסמכי המכרז בשלמותה, מבלי לבצע בנוסחה המודפס כל תיקונים, שינויים, השמטות ותוספות כלשהם, לאחר שהמציע ימלא בה את כל הפרטים הנדרשים ממנו בלבד".

3.        תוספת זו בדבר התניית ההצעה, הביאה לפסילת הצעתה של המערערת על הסף על ידי ועדת המכרזים. עם פסילתה של הצעה זו החליטה הוועדה (ביום 28.5.2003) להכריז על המשיבה 3 כזוכה במכרז, מכיוון שהצעתה היתה השנייה בטיבה. בסמוך להכרזת הזכייה שילמה המשיבה 3 את התמורה עבור המגרש (ביום 19.6.2003) והמינהל חתם עימה על הסכם פיתוח (ביום 22.6.2003).  

4.        ביני לביני פנתה המערערת (ביום 17.6.2003) בעתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים בחיפה. בית המשפט התבקש להצהיר כי לא הייתה הצדקה לפסילת המערערת מלהשתתף במכרז ולחייב את המינהל לקבל את הצעת המערערת ולהחכיר לה את המגרש בהתאם לתנאי המכרז. לחלופין בקשה המערערת לצוות על ביטול המכרז ועל פרסומו מחדש בנוסח ברור ועניני. בית המשפט המחוזי (השופט י' דר) החליט לדחות את העתירה. הגם שבית המשפט הסכים כי ניסוח המכרז אינו ברור ויכול להשתמע למספר פנים, נפסק כי הדרך הנכונה שעמדה בפני המערערת הייתה לנקוט בצעד של הבהרת אי הבהירות. היא לא בחרה בדרך זו. נוכח ההתנייה שהוסיפה, לא היה מנוס בפני הועדה אלא לדחות על הסף את ההצעה. המערערת פעלה בתום לב אך נקטה בצעד שגוי. באשר לאפשרות לבטל את המכרז, בית המשפט ציין כי אמנם אי הבהירות והפגיעה בקופת הציבור בשל קבלת הצעה נמוכה תומכים בביטול המכרז, אך קיימים מנגד טעמים כבדי משקל לטובת השלמה עם תוצאות המכרז. משיבה 3 שלמה כספים ונערכה לביצוע העבודות, ויש גם חסרונות בביטול מכרזים. 

5.        על פסק הדין הוגש הערעור לפנינו. המערערת טוענת כי נאלצה להוסיף את דברי ההבהרה להצעתה, בהבחינה באי הבהירות ובסתירה המתגלה ממסמכי המכרז. בעשותה כן פעלה בתום לב. תוכנם של דברי ההבהרה של המערערת אינו נוגד את תנאי המכרז. בנסיבות אלה, לא היה מקום לפסול את הצעתה, ובמיוחד כשזו מבוססת על מכרז שנוסח באופן מטעה. אם ייעוד המכרז הוא בניית מעונות, יש לפסול את ההצעה הזוכה בהיותה הצעה לבניית דירות למכירה. אם ייעוד המכרז בניית דירות למכירה, אין בהבהרה כדי לפסול את הצעת המערערת.

6.        המינהל ומשיבה 3 - הזוכה - מבקשים לקיים את פסק הדין המחוזי. עמדת המינהל היא כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת המערערת, שהוגשה בניגוד לתנאי המכרז, הינה החלטה תקינה שלא נפל בה כל פגם. המינהל מוסיף כי גם אם נפלו פגמים במכרז, אין מקום לביטולו, בהתחשב, בין היתר, בכך שכבר נחתם הסכם הפיתוח עם הזוכה. המינהל סבור כי הגשת העתירה כשבועיים לאחר שנודע למערערת על תוצאות המכרז מהווה, בנסיבות העניין, שיהוי רב. גם משיבה 3, מטבע הדברים, מתנגדת לביטול המכרז. לשיטתה, יש מקום לסעד כזה רק במקרים יוצאי דופן, כאשר הליכי המכרז לקו בפגם רציני שיש בו כדי לשבש את תוצאות המכרז וכאשר נראה שאי הביטול יביא לתוצאה שהדעת אינה סובלת. המקרה דנן אינו נופל - לטענתה - לגדר מקרים אלה. היא מוסיפה כי המערערת טענה לראשונה לאי הבהירות בניסוח המכרז רק משהפסידה בו. לבסוף טוענת משיבה 3 כי ביטול המכרז יגרום לפגיעה בזכויותיה המוקנות, כאשר היא מצידה עמדה בכל תנאי המכרז, שילמה את התמורה למינהל ואף החלה בעבודות התכנון.

הצעה מותנית ומסוייגת

7.        הלכה מושרשת בדיני המכרזים היא כי הצעתו של כל משתתף צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התנייה, או שינוי מהותי מתנאי המכרז, פסולה היא, ככלל, מלהשתתף במכרז (ראו בג"ץ 649/79 מיכון בנין בע"מ נ' משרד הביטחון ואח', פ"ד לד(2) 131; ע"א 691/82 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ נ' משטרת ישראל ואח', פ"ד לז(1) 473; בג"ץ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין נ' עיריית נהריה, פ"ד לו(2), 472; ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 643. השוו תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 וכן ע' דקל, מכרזים (כרך א, תשס"ד-2004) 549). על הלכה זו עמדתי באחת הפרשות:

"הטעם להלכה זו יונק חיותו הן מדיני המשפט הפרטי והן מדיני המשפט הציבורי. מנקודת מבטם של דיני המשפט הפרטי, עם פרסום המכרז נקבעת המסגרת הנורמאטיבית, אשר בתחומה יתנהל המשא והמתן לקראת כריתתו של חוזה... אחד מיסודותיה של מסגרת זו הוא, שהצעות המשתפים במכרז יתאימו לתנאי המכרז. תגובת משתתף, שאינה תואמת את תנאי המכרז, אינה יכולה להיחשב כהצעה במסגרתו, ואינה ניתנת לקיבול במסגרתו. מנקודת מבטם של דיני המשפט הציבורי, עקרון השיוויון - שהוא מיסודות דיני המכרזים - מחייב, כי ההצעות יתאימו לתנאי המכרז (תכונת ה- responsiveness), שכן רק על-ידי כך נקבע בסיס שווה לתחרות בין המציעים השונים המשתתפים במכרז, בינם לבין עצמם, ורק על-ידי כך מגינים על האינטרסים של מתחרים פוטנציאליים, שנמנעו מלקחת חלק במכרז בשל תנאיו" (פרשת חסם מערכות, בעמ' 475).

בדומה, גם הצעה של משתתף במכרז, הכוללת בחובה חוסר וודאות באשר לתנאי הצעתו או תוקפה, דינה להיפסל. מעקרונות דיני המכרזים מתחייב כי ההצעה תהיה ברורה, סופית וחד-משמעית. על הטעם לדרישה זו עמדתי בהרחבה במקום אחר:

"אכן, נראה לנו כי הצעתו של משתתף במכרז פסולה היא, אם היא כוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאיו של המציע. הטעמים לכך הם אלה: ראשית, אין לדרוש מבעל המכרז להתקשר בהתקשרות חוזית הטומנת בחובה, מיום היווצרה, יסוד של חוסר ודאות, אשר במשך חייו של החוזה מטבע הדברים תצמיח סכסוכים ומשפטים (בג"ץ 194/71 (לא פורסם)). שנית, חוסר הוודאות משבש את סדרי התחרות ומשמיט את הבסיס על-פיו ניתן לערוך השוואה בין משתתפי המכרז (בג"ץ 431/66 (לא פורסם))" (בג"ץ 462/79 שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה ואח', פ"ד לד(1) 467, 471).